Международное публичное и частное право. - 2016. - № 5. - С. 5-7.
Дефолт и кросс-дефолт: международная практика
Буркова Анастасия Юрьевна,
заместитель начальника департамента «БНП Париба», кандидат юридических наук
Коммерческий оборот является одним из ключевых элементов сегодняшней экономики. Каждый день стороны заключают многочисленные договоры по купле-продаже, поставке, аренде, финансированию, оказанию работ или услуг.
К сожалению, не всегда стороны должным образом исполняют свои обязательства по договору. Время от времени случаются дефолты, или, как они еще называются, случаи неисполнения обязательств, когда должник не может выполнять свои обязательства по договору.
Ключевые слова: обязательство, дефолт, случай неисполнения, ответственность. [стр.5-6]
Default and cross default: international practice
Burkova Anastasiya Yu.,
Deputy Department Head of BNP Paribas, Candidate of Legal Sciences
Business is one of the key elements of economics. Every day parties conclude many agreements on sale-purchase, supply, lease, financing, rendering services and works.
Unfortunately, the parties not always perform their contractual obligations. Time to time the defaults occur when a debtor cannot perform its contractual obligations.
Key words: obligation, default, responsibility, liability.
Дефолт, или, как он еще называется, случай неисполнения обязательств, возникает, когда должник не может выполнять свои обязательства по договору.
Дефолт может наступить по различным типам обязательств: кредитным, аренды, купли-продажи и иным.
Нарушаемые обязательства могут быть различные: несвоевременный платеж, невыполнение определенных обязанностей и т.д.
Дефолт автоматически не означает, что предприятие, не выполнившее свое обязательство, подлежит ликвидации или процедурам несостоятельности, однако в некоторых случаях дефолт может стать началом таких процедур, если случай нарушения существен.
Дефолт может наступить как у юридического лица, так и у физического лица или суверенного образования (например, дефолт по государственным облигациям).
Типы дефолтов
Дефолт может быть нескольких типов:
− технический дефолт — когда нарушившей стороне дается несколько дней для устранения дефолта;
− договорной дефолт — когда возникает право ненарушившей стороны требовать соответствующих последствий с нарушившей стороны.
Дефолт может быть наступившим или потенциальным, когда нарушение еще не было совершено, однако имеются все основания опасаться, что обязательства не будут выполнены. Например, платеж должен быть совершен через несколько месяцев, однако предприятие начинает процедуру своего банкротства.
Случаи дефолта
Случаи, в результате которых возникает дефолт, могут быть различными:
− платеж;
− нарушение иных обязательств;
− недостоверное заверение;
− перекрестное неисполнение (кросс-дефолт);
− процедуры, связанные с несостоятельностью;
− ограничение распоряжения имуществом;
− недействительность и противозаконность каких-либо документов;
− прекращение ведения деловой деятельности;
− изменение собственников;
− изменение руководства;
− уменьшение рейтинга компании;
− неподтверждение финансовой документации аудиторами;
− экспроприация имущества;
− прекращение действия каких-либо документов, важных для исполнения договора между сторонами;
− начало судебных процедур;
− существенное изменение обстоятельств; требование о досрочном исполнении обязательств;
− иное.
Уведомление о дефолте
Уведомление о дефолте — документ от кредитора, извещающий должника, что произошел случай неисполнения обязательств.
В соответствии с условиями договора уведомление о дефолте может быть обязательным или факультативным. Хотя в некоторых странах существует законодательство (например, Акт о потребительских кредитах в Великобритании), которое прямо обязывает кредитора направлять должнику уведомление о дефолте до начала юридических процедур против должника.
Содержание уведомление о дефолте может быть в свободной или в обязательной форме, как установлено договором или законодательством.
Обычно в уведомлении о дефолте содержится следующая информация: описание обязательства между сторонами, описание нарушения, последствия такого нарушения, требования устранения нарушения в определенный срок и предупреждение о возможных действиях кредитора, если нарушение не будет устранено.
Последствия дефолта
Последствия дефолта обычно устанавливаются в договорах, однако могут содержаться и в правовых нормах.
Как правило, в случае дефолта нарушившая сторона:
− не может требовать получения дохода;
− должна все равно выполнить условия договора или возместить расходы на такое выполнение третьей стороной;
− выплатить убытки и иные санкции ненарушившей стороне.
Ненарушившая сторона имеет право требовать все вышеуказанное, а также право требовать прекращения договора, уменьшения размера выплат нарушившей стороне, обращения взыскания на обеспечение.
Важно отметить, что требование о последствиях дефолта — это право ненарушившей стороны, а не ее обязанность.
Кросс-дефолт
В международной практике встречается такая разновидность дефолта, как кросс-дефолт.
Кросс-дефолт — это невыполнение должником какого-либо своего обязательства перед кредитором или третьими лицами, в результате которого нарушаются условия и иных договоров с кредиторами или третьими лицами.
Например, непогашение требований инвесторов по облигациям может влечь случай неисполнения дефолта по кредитному договору, в котором одним из [стр.6-7] условий неисполнения обязательств является нарушение должником своих обязательств по иным договорам. Или невыполнение обязательств по договору франчайзинга ведет к случаю неисполнения по договору купли-продажи или по договору аренды помещения.
Кросс-дефолт может использоваться в отношениях с частными компаниями, однако очень редко встречается в договорах с государственными образованиями, так как специфика их правоспособности, а также бюджетное законодательство ограничивают их в таких положениях.
Кросс-дефолт является чисто договорным инструментом. Поэтому важно, как стороны оговаривают его в своих договорах.
Обстоятельства наступления кросс-дефолта могут прописываться по-разному:
− нарушение договоров должником с тем же кредитором;
− нарушение договоров должником с третьими лицами;
− нарушение договоров не только должником, но и его аффилированными лицами.
Преимущества и опасности кросс-дефолта
Кросс-дефолт предоставляет кредитору возможности применять способы защиты даже в отсутствие нарушения обязательств по конкретному договору, но только в случае, когда существует вероятность, что положение должника ухудшится и он уже начинает не исполнять свои обязательства по иным контрактам/договорам.
Таким образом, кросс-дефолт представляет кредитору необходимую гибкость в его работе с должниками.
Вместе с тем, положения кросс-дефолта коварны и их последствия не всегда возможно предугадать.
Невыполнение требований по одному обязательству представляет собой невыполнение требований по иным обязательствам, которые, вполне возможно, не нарушались до этого времени и срок исполнения которых еще не наступил. Создается так называемый «эффект домино», когда один за другим договоры считаются нарушенными и возникает ответственность, указанная в договорах.
При кросс-дефолте должнику очень часто приходится договариваться нес одним кредитором, а с несколькими кредиторами. Если хотя бы один из них не согласится с должником и объявит случай неисполнения, то такое событие может привести даже к банкротству должника.
В этой связи должники обычно пытаются ограничить условия кросс-дефолта в договорах с кредиторами, например вводя следующие ограничения:
− кросс-дефолт возможен только по определенному виду договоров (например, нарушение договора оказания услуг не влечет дефолт по договору аренды);
− нарушения, последствия которых превышают установленную сумму, будут рассматриваться в рамках кросс-дефолта (например, нарушения на сумму менее 500 тысяч евро не должны приниматься во внимание для целей кросс-дефолта);
− установление определенных периодов после нарушения, только по истечении которых возможен кросс-дефолт: такие периоды предоставляются, чтобы дать возможность должнику исправить наступившее нарушение;
− кросс-дефолт допускается только по договорам определенных компаний;
− вместо кросс-дефолта вставлены иные последствия нарушения обязательств.
В связи с рисками кросс-дефолта сам кросс-дефолт, как правило, не наступает автоматически. По договору кросс-дефолт — это право кредитора объявлять дефолт должника или нет, так как объявление кросс-дефолта может привести к цепочке неплатежей.
В некоторых договорах устанавливается срок, в течение которого кредитор может объявить кросс-дефолт, например, 30 дней. Если кредитор в этот срок не объявил кросс-дефолт, то считается, что он отказался от своего права и не может реализовать его в будущем.
Объявление кросс-дефолта должно производиться в порядке, как это установлено в договоре. Например, путем вручения должнику уведомления в письменном виде.
Еще одна опасность кросс-дефолта заключается в том, до какой степени кредитор имеет достоверную информацию для того, чтобы объявлять кросс-дефолт. Например, кредитор может узнать из прессы, что должник совершил нарушение кредитного договора, которое может привести к кросс-дефолту. Однако вероятны ситуации, когда кредитор не может своевременно и в должной степени проверить, действительно ли такое нарушение имело место.
Например, в деле Abu Dhabi Commercial Bank PJSC v Saad Trading, Contracting and Financial Services Co [2010] EWHC 2054 (Comm) банк подал иск против компании в отношении четырех деривативных сделок, заключенных на основании стандартного договора ISDA (Международная ассоциация свопов и деривативов). Банк посчитал, что он правомерно прекратил деривативные сделки и поэтому имеет право получить платежи от ответчика, как установлено договорами. Ответчик отрицал наступление случая неисполнения обязательства по деривативным сделкам и настаивал на том, что прекращение договоров было незаконным. Стороны согласились с тем, что произошли случаи неисполнения по кредитным договорам, заключенным между ними. Такие случаи неисполнения возникли вследствие понижения кредитного рейтинга должника.
Вместе с тем между сторонами существовали противоречия: были ли случаи нарушения по деривативным сделкам. В стандартном договоре ISDA стороны оговорили, что кросс-дефолт — это случай неисполнения в отношении «указанной задолженности», если совокупная сумма задолженности превышает 1 миллион долларов США. Ответчик доказывал, что только нарушение деривативных сделок может повлечь кросс-дефолт. Банк, напротив, полагал, что дефолт по кредитным обязательствам влечет кросс-дефолт по деривативным сделкам. Суд посчитал, что узкое трактование положений договора ответчиком не должно приниматься во внимание, так как не соответствует коммерческой практике.
Кросс-дефолт, как и любое неисполнение обязательств, влечет возникновение права у кредитора требовать исполнения не только по основному договору, но и по обеспечительным договорам, заключенным во исполнение основного договора. В этом еще одна опасность кросс-дефолта. В этой связи сторонам следует тщательно подходить к формулированию соответствующих положений в их договорах и быть осторожными при предъявлении требований о наступлении кросс-дефолта.
Литература
1. Abu Dhabi Commercial Bank PJSCvSaad Trading, Contracting and Financial Services Co [2010] EWHC 2054 (Comm).